민사소송법상 소송요건의 조사 Report
민사소송법상 소송요건의 조사
민사소송법상 소송요건의 조사
민사소송법상 소송요건의 조사
1. 조사의 개시
소송요건의 대부분은 분쟁의 합리적?효과적 해결을 위한 공익적 요청상 인정되는 것이므로 원칙적으로 법원의 직권으로 조사하여야 한다. 그러나 당사자의 이익을 주안으로 한 소송요건(예, 임의관할, 중재계약, 소송비용의 담보제공 등)은 당사자의 주장을 기다려 조사하여야 한다.
2. 조사의 資料蒐集
① 소송요건의 존부를 판단하기 위한 자료의 수집을 누가 하여야 하는가에 따라 소송요건 사이에도 약간의 차이가 있다. 법원이 직권으로 자료를 수집하여 소송요건의 존부를 판단하여야 하는 직권탐지형의 소송요건(예, 재판권의 유무, 전속관할, 기판력의 존부, 당사자의 실재, 당사자능력, 소송능력, 대리권의 존부 등)과 당사자가 제출한 자료에 의존하여 그 존부를 판단하는 변론주의형의 소송요건(예, 권리보호의 자격과 이익, 당사자적격, 임의관할, 중재계약 및 소송비용의 담보제공 등의 방소항변 등)이 있다. 양자를 구별하는 기준은 각 소송요건이 가지는 공익성의 강도에 따라 정하여 진다. 공익성이 강한 경우에는 직권탐지형 소송요건이라고 보아야 하고, 그 강도가 약한 경우에는 변론주의형 소송요건으로 보아야 할 것이다.
② 소송요건 중 증거자료의 수집 형태에 따른 분류를 위 ①과 같이 2가지로 분류하는 것이 통설적인 견해이나, 위와 같은 형태 외에 당사자가 제출한 사실?증거에 한하되 당사자간의 자백에 구속되지 않는 제3의 형(직권심사?직권조사)을 인정하자는 새로운 주장이 있고, 이에는 소의 이익(종래의 경우 변론주의), 전속관할 및 소송 중의 소제기의 요건(종래 직권탐지형)이 이에 해당한다는 것이다.
3. 조사의 절차와 입증책임
소송요건은 대부분이 직권조사사항이다. 그런데 직권조사사항은 자유로운 증명에 의하여 할 수 있다는 것이 다수설의 견해이다. 독일의 판례도 이를 긍정하고 있다. 그러나 소송요건의 존부는 실체법상의 요건에 못지 않게 중요하기 때문에 엄격을 증명을 요하여야 한다는 견해도 있다. 직권조사사항은 자유로운 증명으로 족하다는 다수설의 견해가 타당하다.
소송요건에 관한 증명책임은 그것이 직권조사사항이냐 항변사항이냐에 따라 전자의 경우에는 본안판결을 요구하는 자 즉 원고에게, 후자의 경우에는 피고가 증명책임을 부담한다.
4. 존부의 판정시기
소송요건은 본안판결의 논리적 전제요건이라고 할 것이고, 판결은 사실심의 변론종결 시를 기준으로 하여 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하므로, 소송요건의 존부의 판정시기는 원칙적으로 변론종결 시이다(통설, 판례). 다만 예외적으로 관할권의 존부(제소시,33), 당사자능력?소송능력?법정대리권이 소송 중 소멸한 경우에는 소송중단사유가 됨에 불과하다.
문제는 사실심 변론종결 후에 생긴 사유로 인하여 사실심 변론종결 시에 흠결되었던 소송요건이 구비되었거나, 그 반대일 경우에 어떻게 하여야 할 것인가? 종래에 통설적인 입장에서는 이를 고려할 필요가 없다고 보았으나, 소송요건이 가지고 있는 기능에 비추어 보면 상고심에서 이를 고려하는 것이 구체적 타당성을 갖는 판결을 위하여 필요하다고 사료된다. 일본의 판례는 이를 선별적으로 고려하고 있다.
5. 판단의 순서
소송요건의 조사에 있어서 가장 문제되는 것은 조사의 순서이다. 첫째 본안과의 사이에서 문제이고, 둘째는 소송요건 상호간의 문제이다.
① 소송요건과 본안과의 심리순서
- 실제의 소송에 있어서는 소송요건의 유무와 본안의 이유 유무가 병행하여 심리되는 것이 일반적이므로 소송요건의 조사 전에 본안의 심리가 먼저 완료되어 청구가 이유 없음이 판명되는 경우에 소송요건에 대한 조사 없이 본안에 대한 판단으로 원고 청구기각의 판결을 할 수 있을 것인가?
- 이것은 소송요건의 본질을 어떻게 보느냐에 따라 달라진다. 소송요건을 본안심리 및 본안판결의 요건으로 보는 통설적 입장에서는 소송요건의 존재가 의심스럽거나, 그 흠결이 확인된 이상 본안판결을 선고할 수 없는 것이고, 소송요건의 존재를 확인한 후에만 본안판결을 할 수 있는 것이다. 따라서 본안이 심리 결과 이유 없다고 하여도 곧바로 청구기각 판결을 할 수 없고, 우선 소송요건의 존부에 대하여 조사하여 소송요건을 갖춘 경우에 본안판결로서 청구기각 판결을 할 수 있다.
- 그런데 이러한 견해에 대하여 독일 및 일본의 일부학자들은 소송요건을 본안요건에 우선하여 심리할 필요성은 없다고 주장한다.
- 만약 재판권이 없는 자에 대하여 본안판결을 한다고 하여도 이는 무효의 판결이라고 할 것이므로 의미가 없다. 따라서 이러한 본안판결을 하기 전에 소송요건에 대한 존부의 조사가 선행하여야 한다. 따라서 종래의 통설이 타당하다.
② 소송요건 상호간의 심리순서
- 수개의 소송요건에 대한 존부에 관하여 의심이 있을 때에 이것을 어떻게 심리하여야 할 것인가는 특별한 규정이 없고, 다양한 견해가 제시된다.
- 그러나, 소송요건의 심리에 있어서 일반적이고 추상적인 것을 개별적이고 구체적인 소송요건에 우선하여 심리하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 소송경제라는 측면에서 보면 가장 쉽고, 빠르게 확정할 수 있는 소송요건을 먼저 심리한다고 하여 특별히 문제될 것은 없다.
추상적 → 구체적
일반적 → 개별적
넓은 것 → 좁은 것 등의 순서로 함이 일반원칙이라고 할 수 있으나, 가장 쉽게, 신속하게 확정할 수 있는 소송요건(부존재)을 발견할 수 있다면 그것에 의하는 것이 현실적이다.
6. 조사의 결과
1) 소송요건의 구비의 경우
: 소송요건을 구비한 경우에는 그대로 심리를 계속하여 본안에 대한 판단을 하면 된다. 그러나, 당사자 사이에 그 존부에 대한 다툼이 있는 경우에는 중간판결(201) 또는 종국판결의 이유에서 이를 판단할 수 있다.
2) 소송요건의 흠결시
: 더 이상 심리를 계속할 필요 없이 종국판결로서 소를 부적법하다고 하여 각하 하여야 한다. 그 흠결이 있다고 하여도 이를 보정할 수 있다면 보정을 명하여야 하고 다만 이에 응하지 아니할 경우에만 소를 각하하는 것이 소송경
자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=11035208&sid=qjfRnf777&key=
[문서정보]
문서분량 : 3 Page
파일종류 : HWP 파일
자료제목 :
파일이름 : 민사소송법상 소송요건의 조사.hwp
키워드 : 민사소송법상,소송요건,소송요건의,조사
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